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Prefácio – Menores e Loucos em Direito Criminal

Da luta pela liberdade dos mares, que Grotius proclamara no Mare Liberum, de 1609, adveio, na conjuntura de cruenta guerra entre Espanha e Holanda, a presença neerlandesa no Brasil, como assinalado por Oscar Przewodowski¹. Foi ao tempo da União Ibérica (1580-1640). Somente cessaria com a capitulação da campina do Taborda, em janeiro de 1654, já depois da Restauração da Independência de Portugal. Antes das batalhas de Guararapes, porém, lá na Províncias-Unidas, surgia, escrita por Gaspar Barléu, aHistória dos feitos remanescente  praticados durante oito anos no Brasil e noutras partes sob o governo do ilustríssimo José Maurício, Conde de Nassau, etc., ora Governador de Wesel, Tenente General de Cavalaria das Províncias-Unidas sob o Príncipe de Orange(2).

O panegirista antuerpiano, valendo-se do relatório de Nassau, anotou: os limites do Brasil-holandês, dilatados pela felicidade das armas, estendem-se desde o Rio Real, que separa o Sergipe da capitania da Baia, até o rio Maranhão(3). E, ao brasonar Sergipe, o mencionado humanista imaginou o Sol, justificando: Tu, Sergipe, pões em face de tuas moradas as flamas de Febo…

Mais de duzentos e cinqüenta anos se haviam passado e, oriundo das ribas do rio Real, precisamente da então vila de Campos, um homem de origem humilde e mulato abalançaria o Recife, rompendo a placidez da sua Academia de Direito e alvorotando toda a gente dali, sobretudo os jovens acadêmicos: Tobias Barreto de Meneses. Poder-se-ia dizer então que, naquele celebérrimo concurso para professor da vetusta Casa, “as flamas de Febo” incendiaram velhas doutrinas e teorias e acenderam novas idéias no campo do Direito, distanciadas do dogmatismo conimbricense. Ou mesmo se poderia dizer revigorada ali a Recife das revoluções literárias, do poema de Manuel Bandeira(4).

O concurso aludido aconteceu em abril de 1882. Gumersindo Bessa, que seria notável jurista e polemizaria com Rui Barbosa, pela imprensa, sobre o pleito do Estado do Amazonas relativo ao Acre Setentorial, era então estudante no Recife e em maio escrevia a antigo companheiro que exercia a magistratura em Sergipe, noticiando o que se passara na “sala dos graus”, assim iniciada a narrativa: A palavra mágica e arrebatadora de Tobias Barreto, traduzindo mera lógica inelutável e originalíssima, não é coisa que se descreva, que se exprima numa carta. E depois o vulto grandioso de Tobias ainda mais se destaca no quadro por efeito de um contraste palpável; imagina ter um gigante assentado no meio de quatro pigmeus, e terás a verdade do que vai sucedendo por aqui nesse célebre concurso(5).

Naquela ocasião coube a Tobias tratar, em dissertação escrita, acerca de “Conforma-se com os princípios da ciência social a doutrina dos direitos naturais e originários do homem?” Escreveu, então:… o direito natural moderno com o seu apriorismo, com suas pretensões de filho único da razão humana, é uma criação da Holanda no século XVII. Mas é digno de nota: o célebre Grotius, que abriu caminho a esse preconceito científico, além de outros escritos, consagrou o seu Mare Liberum à exposição da nova idéia.

Entretanto essa mesma obra, cheia de apelos à razão, tem por subtítulo as seguintes palavras, que dão a medida do grande conceito: Sive de jure, quod Batavis competit ad indiana commercia…

Bom direito natural!

E apresentou enunciados de teses sobre direito natural, romano, público, das gentes, eclesiástico, civil, criminal, comercial, marítimo e administrativo; diplomacia, hermenêutica jurídica e economia política; processo civil e processo criminal.

Eis os de Direito Criminal:

I – É inconcebível, por direito filosófico, a tentativa de cumplicidade.
II – O conceito da tentativa não é aplicável a todos os crimes, mas somente àqueles que comportam a divisibilidade da ação principal ou mais de um momento na execução de um delito.
III – O que pratica um crime por engano, fora da hipótese do art. 10, § 4º, do Código Criminal, é sempre responsável; mas só no caso de uma aberratio delicti lhe pode ser aplicada a agravante do art. 16, § 8º.(6)

O tempo passado não arrefeceu em Gumersindo Bessa o entusiasmo que o concurso lhe despertara, nem a admiração incontida pelo mestre do Recife. Falecido Tobias, Gumersindo deu à estampa uma série de artigos a seu respeito, que Prado Sampaio coligiu e os encerrou em “Pela Imprensa e pelo Foro”(7).

Desses artigos, palavras suas:

Foi ele quem primeiro falou entre nós de uma lei do fieri, do devenir do direito, reduzindo-o a um resultado da cultura humana, a um modus vivendi social, a uma cousa susceptível de evoluir, de adaptar-se às múltiplas condições do meio político, do momento histórico, das crescentes necessidades humanas e das variadas exigências do progresso científico, artístico e industrial.

Essa revolução que constitui o maior mérito de Tobias aos meus olhos, data de 1882, época do seu concurso e da sua entrada para o corpo docente da Faculdade de Direito do Recife

[…]

Tobias deixou deslumbrados os homens da ciência caduca, e na alma dos moços deixou a sede de ciência nova.

[…]

Venceu. Entrou para a Faculdade e com ele teve ingresso a ciência viva, até então banida pela ciência fóssil ali ensinada.

Outro jovem estudante recordaria, na maturidade, o incomum certâmen: Graça Aranha. Em O meu próprio romance(8) memorou ele:

Foi o concurso de Tobias Barreto. Eu já havia iniciado meus estudos na Academia.

[…]

O concurso abriu-se como um clarão para os nossos espíritos. A eletricidade da esperança nos inflamava. Esperávamos, inconscientes, a coisa nova e redentora. Eu saía do martírio, da opressão, para a luz, para a vida, para a alegria. Era dos primeiros a chegar ao vasto salão da Faculdade e tomava posição junto à grade, que separava a Congregação da multidão dos estudantes. Imediatamente Tobias Barreto se tornou o nosso favorito.

[…]

Tobias, mulato desengonçado, entrava sob o delírio das ovações. Era para ele toda a admiração da assistência, mesmo a da emperrada Congregação.

[…]

O que ele dizia era novo, profundo, sugestivo. Abria uma nova época na inteligência brasileira e nós recolhíamos a nova semente, sem saber como ela frutificaria em nossos espíritos, mas seguros que por ela nos transformávamos.

[…]

A Congregação, humilhada em seu espírito reacionário, curvava-se ao ardor da mocidade impetuosa.

[…]

A lição de Tobias Barreto foi a de pensar desassombradamente, a de pensar com audácia, a de pensar por si mesmo, emancipado das autoridades e dos cânones.

No final do século XIX, entre os fundadores da Academia Brasileira de Letras, o memorialista. De Joaquim Nabuco partira a sugestão de cada acadêmico colocar a sua cadeira à sombra de um nome ilustre, que lhe serviria de patrono; e Graça Aranha escolheu o de Tobias Barreto para a dele, a de n. 38 (9), hoje ocupada por José Sarney.

Antes do afamado concurso, Tobias Barreto já havia lançado sua poesia condoreira. Fora o tempo, também, das contendas entretidas com Castro Alves, no Teatro Santa Isabel. O jornalismo exercera com impavidez. No campo político, situara-se na trincheira liberal. Um Discurso em Mangas de Camisa, de 1879, é marco dos estudos políticos e sociais brasileiros; e o tempo não o esmaeceu. Algumas Idéias sobre o Chamado Fundamento do Direito de Punir igualmente antecedeu a disputa pelo lugar de professor da Faculdade. Bem assim o pioneiro estudo Delitos por Omissão(10).

De 1884 é a primeira edição de Menores e loucos em Direito Criminal. A segunda tem apendiculada a referida monografia sobre o Fundamento do Direito de Punir.90 R. CEJ, Brasília, n. 23, p. 86-90, out./dez. 2003. Aquela dissertação escrita do concurso Tobias a empregou, ao depois, no intróito da obra agora fac-similada(11).

A Constituição de 1824 compelia o novo Estado a elaborar um Código Criminal. Em decorrência, o Código Criminal do Império, de 1830. Ei-lo, no que aqui interessa:

Art. 10. Também não se julgarão criminosos:

§1º – Os menores de quatorze anos.
§ 2 – Os loucos de todo o gênero, salvo se tiverem lúcidos intervalos e neles cometerem crime.
§ 3º – Os que cometerem crimes violentados, por força ou por medo irresistíveis.
§ 4º – Os que cometerem crimes casualmente no exercício ou prática de qualquer ato lícito, feito com tenção ordinária.

José Henrique Pierangelli, que considera ter sido Tobias o maior penalista do Império, observa, ao tratar do Direito Penal brasileiro ao tempo da monarquia: O Código, como todos, não era perfeito, o que originou uma série de críticas principalmente por parte de Tobias Barreto(12).

Em Menores e Loucos em Direito Criminal voltou-se Tobias para o art. 10 daquele diploma, que permaneceu vigente até 1891, quando ganhou eficácia o Código Penal de 1890, o primeiro dos republicanos. O passar dos dias não lhe desbotou a linguagem, nem os valiosos ensinamentos. Um dizer livre, certa dose de ironia e mesmo alguma porção de humor, tudo como lhe era próprio, fazem agradável a leitura do escrito. O admirado professor de Recife afirma de começo ser necessário, para desenvolver sua análise, … abrir luta franca e decidida com o literalismo estéril anacrônico.

E passa a elaborar, em relação ao tema enfrentado, estudo comparado entre o Direito nacional brasileiro, o francês e o alemão. Em seguida faz aguda crítica à doutrina de Cesare Lombroso, exposta em L’uomo delinqüente. Discute a problemática do dolo e culpa e conclui que a hipótese do § 4º do art. 10 do Código de 1830 envolve uma negação categórica dos elementos do dolo em todas as suas espécies, chegando até além dos próprios limites da culpa, que o legislador não deixou subsistir, se não sob a forma da velha culpa aquilia, na disposição do art. 11 concernente à obrigação civil de indenizar o ofendido.

A reedição do trabalho de Tobias Barreto – Menores e Loucos em Direito Criminal – é fato de enorme dimensão cultural e catalisador de novos estudos de Direito Penal.

Fontes de Alencar

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1 PRZEWODOWSKI, Oscar. O século XVII no seu sentido jurídico-internacional. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1941.

2 BARLÉU, Gaspar. História dos feitos… Trad. e anotação de Cláudio Brandão. Rio de Janeiro: MEC, 1940.

3 Ob. cit., p. 332.

4 BANDEIRA, Manuel. Evocação do Recife. Libertinagem. Estrela da Vida Inteira. 20ª ed.Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993.

5 BARRETO, Tobias. Estudos deDireito (Apêndice). Aracaju:SEC/SE, Indústria Gráfica J. Andrade, 1978. vol. 2.

6 BARRETO, Tobias. Estudos de Direito I. Org. e notas de Paulo Mercadante e Atônio Paim, col. de Luiz Antônio Barreto,intro. de Miguel Reale. 2ª ed.Rio de Janeiro: Record;Aracaju: Secretaria de Cultura e Meio Ambiente, 1991.

7 BESSA, Gumersindo. Pela Imprensa e pelo Foro. Aracaju:Imprensa Popular, 1916.

8 ARANHA, Graça. O meu próprio romance. Introd. e notas de Jomar Moraes. 4ª ed. São Luís: Alumar, 1996.

9 MONTELLO, Josué. A Academia Brasileira de Letras: 100 anos. São Paulo: BEJ Comunicação, 1997.

10 BARRETO, Tobias. Estudos de Direito II. Org. e notas de Paulo Mercadante e Antônio Paim, introd. de Everaldo Luna. 2ª ed. Rio de Janeiro: Record;Aracaju: Secretaria de Cultura e Meio Ambiente, 1991, p.216, nota.

11 M.P. de Oliveira Teles, in ob.cit., nota 5.

12 PIERANGELLI, José Henrique.Códigos penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi,1980.

*Íntegra da obra disponível na Biblioteca Digital do Senado Federal: Download

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